Abandono afetivo: Superior Tribunal de Justiça reconhece novamente a possibilidade de indenização por dano moral

Publicado por: Gillielson Maurício Kennedy de Sá*

Nas relações familiares podem ocorrer situações que ofendem diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III Da Constituição, e tais situações podem levar e justificar o direito à indenização por dano moral previsto no artigo 5º, inciso X da nossa Lei Maior.

Exemplo disso são os pedidos de indenização por dano moral em decorrência do abandono afetivo, que é a situação onde o filho (a) requer uma compensação financeira por ter sido abandonado materialmente pelo pai, que mesmo possuindo condições, deixa de cumprir voluntariamente seu dever jurídico de amparo material ao filho.

Destaco que a 4ª Turma do STJ em julgamento proferido no dia 13 de junho de 2017, entendeu, por unanimidade, que a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material do filho gera danos morais, passíveis de compensação pecuniária.

No entendimento do Tribunal, quando o pai mesmo dispondo de recursos descumpre seu dever de prestar assistência material ao filho, deixando de proporcionar condições dignas de sobrevivência, causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica comete ato ilícito, nos termos do artigo 186 do Código Civil de 2002 e sua conduta justifica o pedido de indenização por danos morais, com fundamento também no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (REsp 1087561/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 18/08/2017).

Abaixo, trago na íntegra o voto do Ministro Relator Raul Araújo que em sua fundamentação destacou que "a falta de afeto não constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever jurídico de adequado amparo material.

VOTO

RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.561 - RS (2008⁄0201328-0)

O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (RELATOR):

Colhe-se dos autos que F DA S DE M - MENOR IMPÚBERE, representado por sua mãe, P A A DA S, ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra R A DE M, afirmando que nasceu em 08⁄01⁄1996 e que seus genitores, apesar de não serem casados formalmente, conviveram por" vários anos ", sendo que, após o nascimento do requerente, houve a separação do casal.

Afirma que morou com o requerido por um período, no entanto, por decisão judicial, a guarda foi transferida para a mãe e, a partir deste momento, o pai deixou de visitá-lo, não compareceu nas visitas designadas pelo Conselho Tutelar, deixando de prestar auxílio material e efetivo.

Relata que vive em estado de miséria, muitas vezes sem alimentação nem vestuário adequado, reside em um cubículo, não possui cama e dorme em um pedaço de esponja no chão, sendo que o pai possui 1.440 hectares de terras, onde explora plantação de arroz, imóvel na cidade do Rio de Janeiro, terrenos e várias cabeças de gado.

Requer, ao final, a compra de uma casa para sua moradia, devidamente mobiliada; o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para aquisição de roupas e calçados; pagamento de escola, curso de inglês e informática; um computador e uma impressora; um" rancho mensal "de R$ 300,00 (trezentos reais); pensão no valor de três salários mínimos; indenização por danos morais em razão do abandono afetivo e material e o custeio de cirurgia.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o recorrente a"(a) a comprar uma casa em nome do autor, com escritura onerada com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade; (b) a comprar mobiliário para a referida casa, contendo o necessário a suprir necessidades básicas do menor inclusive relativamente ao lazer; (c) comprar em nome do autor, um computador e impressora; tudo - (a, b e c) - a ser apurado em liquidação de sentença; (d) ao pagamento de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por danos morais, que deverão ser depositados em conta-poupança em nome do menor, podendo ser movimentada apenas com autorização judicial"(fls. 229-230).

Essa decisão foi parcialmente confirmada, por maioria, pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, apenas para fixar os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, que será apurada em liquidação.

Passa-se ao exame do dispositivo apontado como violado.

Da violação ao art. 186 do Código Civil de 2002

De início, ressalta-se que a irresignação do recorrente limita-se à condenação por danos morais.

Afirma o recorrente que a responsabilidade civil pressupõe a prática de ato ilícito, sendo o abandono afetivo incapaz de gerar reparação pecuniária por falta de previsão legal.

Sustenta que o menor conviveu sob guarda do recorrente até os 6 (seis) anos de idade, ocasião em que foi entregue aos cuidados da mãe por força de decisão judicial em ação de modificação de guarda. Alega, ainda, que prestou alimentos ao recorrido e portanto, não praticou nenhum ato ilícito.

O dever de convivência familiar, compreendendo o dever dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional (Constituição Federal, art. 227).

Estabelece o Código Civil de 2002:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

(...)

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;"

"Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial."

"Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos."

"Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos."

"Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

(...)"

Dispõe a Lei 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

(...)

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

V - advertência. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, podem-se extrair os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam a conduta comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade.

Para a verificação da questão relativa à presença desses pressupostos, mostra-se necessário delinear a moldura fática sobre a qual se assentou a Corte de origem para concluir pela responsabilidade do recorrente. No tocante à conduta do recorrente, extrai-se do acórdão recorrido o seguinte trecho:

"Seja como for, no caso em tela, até os cinco anos de idade o menor Fábio viveu com o pai, sob sua guarda, tendo sua genitora o reivindicado para si, pelo fato de não ser bem tratado, havendo, na época, suspeita de abuso sexual. Dada a guarda à mãe, o autor foi abandonado pelo pai, ora requerido, que mal paga - somente quando acionado - a ínfima pensão alimentícia.

(...)

As testemunhas comprovam o descaso do pai em relação ao menor.

Nesse diapasão, Santo Costa de Oliveira, disse que conhece o autor desde que nasceu, pois era seu vizinho. Este não convive com seu pai. O requerido não visita o seu filho, que se queixa de seu pai, dizendo que não tem casa e, às vezes, nem alimentação. O requerido não visita o menor, não lhe dá atenção, a qual é direcionada somente aos demais filhos. (fl1. 14 1).

Maria Elena Oliveira de Oliveira, relatou que"o autor fala que o pai não se importa com ele e que a pensão só é paga através da justiça. Salienta que o pai não dá carinho, não dá amor e atenção. As vezes quando o autor refere-se ao pai acaba chorando. Pelo que sabe o requerido não visita o autor (..)"Existe um tratamento diferente entre os filhos, os mais velhos têm tudo e Fábio não tem nem onde morar. Sabe disso porque trabalhou para a família Mascarenhas (fl. 142).

Elisabete Nunes Machado, referiu que foi vizinha do autor e de sua mãe por cerca de oito meses e nunca viu o pai visitá-lo. O autor sempre reclamou muito da falta do pai, falta de carinho, de não ter o pai presente. Há dois anos não é mais vizinha, mas convive com o autor e sua mãe e sabe que a situação não mudou (fl. 143).

Ainda, os documentos das fls. 67-83, confirmam a total desconsideração paterna. São declarações das conselheiras tutelares revelando que por inúmeras vezes, desde o ano de 2002, a mãe do requerente, ou sua avó, têm comparecido para as visitas paterna no conselho tutelar, porém, após horas de espera, a ausência do pai sempre se confirma.

Ora, isso afasta a alegação de que a mãe é culpada da ausência, pois se as visitas deveriam ocorrer no conselho tutelar, sob supervisão de um conselheiro, nada impediria a aproximação ao requerido com o autor. Simplesmente trata com desdém do filho.

Portanto, restou comprovado que a ausência injustificada do pai, ou sua violação do dever de cuidado - ato ilícito -, o que veio a provocar sérios danos ao autor." (fls. 301-302)

Quanto às condições de vida do menor, o acórdão, reproduzindo a fundamentação posta na sentença, ressaltou:

"Entrementes, evidente a precariedade das condições de vida do autor, a qual se verifica pelas fotografias juntadas, bem como pela prova testemunhal (fls. 06-11 e 141-3), sendo inclusive referido pela testemunha Maria Elena Oliveira de Oliveira, que aquele por vezes vai à sua casa para se alimentar, ou passa os fins de semana ali, por não ter alimentação em sua própria casa.

Além disso, até mesmo no acórdão que modificou a guarda do autor (fis. 159-68) já se pode ver a calamitosa situação da criança, pois, quando vivia com o pai, queixava-se de maus tratos e agora, com a mãe vive, vive como um infante miserável - nos exatos termos da palavra -, com privações materiais, sempre se apresentando na escola com roupas muito velhas, sapatos grandes, etc. Ademais, a mãe não possui condições de sustentar a si e seu filho sem a ajuda da pensão alimentícia. É o desemprego que assombra a região da campanha.

Ainda, há inúmeros processos que envolvem as partes se arrastando pelo judiciário, sendo patente a displicência do pai em saldar a divida alimentar para com seu filho. A pensão alimentícia apenas é cumprida quando se aproximam as grades do cárcere.

Nesse contexto, resta configurado o dano suportado pelo autor, que vive privado de suas necessidades básicas porque seu pai não lhe alcança condições dignas de sobrevivência, apresentando-se nesta justificativa também o ato ilícito e o nexo de causalidade necessários à responsabilização civil. Isso porque nenhuma justificativa foi dada pelo requerido a respeito das privações impostas ao seu filho, verificando-se aqui a presença do elemento culpa." (fls. 306-307)

Consoante se extrai da fundamentação exarada no acórdão recorrido, ficou demonstrada a ausência voluntária e injustificada do pai bem como o desprezo pela situação de penúria que vive o filho, porquanto o recorrente, apesar de ser "homem de posses, possui mais de mil hectares de terras, apartamento em Copacabana-RJ e frota de veículos" (fl. 307), resiste em saldar a dívida alimentar, que apenas é cumprida "quando se aproximam as grades do cárcere" (fl. 306).

Os danos sofridos pelo menor foram confirmados pelo acórdão recorrido nos seguintes termos:

"A situação material do autor sob os cuidados de sua mãe já restou analisada acima, ou seja, vive em condições extremamente precárias.

Sob sua condição psíquica, o laudo da assistente social realizado em 23-11-2006 revela:"Fábio tem prejuízo em sua vida diária, acarretando problemas em seu desenvolvimento adequado. A situação de penúria, a dependência de terceiros, a moradia precária e as situações de estresse, que via de regra vem sofrendo, fazem parte de sua vida. Aliado a isso, a consideração de abandono emocional."(fis 153-4). Já no acórdão que confirmou a guarda à genitora fora ressaltado outro laudo revelando que 'o pai não visita o filho, não o leva para passear, não lhe dispensa alimentos '(fl. 164)." (fls. 301-302)

Consoante se verifica nos autos, é evidente que o requerido vive em condições extremamente precárias, por ato voluntário do pai, que, apesar de possuir recursos, não oferece condições, sequer materiais, mínimas para uma sobrevivência digna ao filho, fato que, sem dúvida, acarretou-lhe graves prejuízos de ordem material e moral.

O descumprimento voluntário do dever de prestar assistência material, direito fundamental da criança e do adolescente, afeta a integridade física, moral, intelectual e psicológica do filho, em prejuízo do desenvolvimento sadio de sua personalidade e atenta contra a sua dignidade, configurando ilícito civil e, portanto, os danos morais e materiais causados são passíveis de compensação pecuniária.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.561 - RS (2008⁄0201328-0)

RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (RELATOR):

Colhe-se dos autos que F DA S DE M - MENOR IMPÚBERE, representado por sua mãe, P A A DA S, ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais contra R A DE M, afirmando que nasceu em 08⁄01⁄1996 e que seus genitores, apesar de não serem casados formalmente, conviveram por "vários anos", sendo que, após o nascimento do requerente, houve a separação do casal.

Afirma que morou com o requerido por um período, no entanto, por decisão judicial, a guarda foi transferida para a mãe e, a partir deste momento, o pai deixou de visitá-lo, não compareceu nas visitas designadas pelo Conselho Tutelar, deixando de prestar auxílio material e efetivo.

Relata que vive em estado de miséria, muitas vezes sem alimentação nem vestuário adequado, reside em um cubículo, não possui cama e dorme em um pedaço de esponja no chão, sendo que o pai possui 1.440 hectares de terras, onde explora plantação de arroz, imóvel na cidade do Rio de Janeiro, terrenos e várias cabeças de gado.

Requer, ao final, a compra de uma casa para sua moradia, devidamente mobiliada; o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para aquisição de roupas e calçados; pagamento de escola, curso de inglês e informática; um computador e uma impressora; um "rancho mensal" de R$ 300,00 (trezentos reais); pensão no valor de três salários mínimos; indenização por danos morais em razão do abandono afetivo e material e o custeio de cirurgia.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o recorrente a "(a) a comprar uma casa em nome do autor, com escritura onerada com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade; (b) a comprar mobiliário para a referida casa, contendo o necessário a suprir necessidades básicas do menor inclusive relativamente ao lazer; (c) comprar em nome do autor, um computador e impressora; tudo - (a, b e c) - a ser apurado em liquidação de sentença; (d) ao pagamento de 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por danos morais, que deverão ser depositados em conta-poupança em nome do menor, podendo ser movimentada apenas com autorização judicial" (fls. 229-230).

Essa decisão foi parcialmente confirmada, por maioria, pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, apenas para fixar os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, que será apurada em liquidação.

Passa-se ao exame do dispositivo apontado como violado.

Da violação ao art. 186 do Código Civil de 2002

De início, ressalta-se que a irresignação do recorrente limita-se à condenação por danos morais.

Afirma o recorrente que a responsabilidade civil pressupõe a prática de ato ilícito, sendo o abandono afetivo incapaz de gerar reparação pecuniária por falta de previsão legal.

Sustenta que o menor conviveu sob guarda do recorrente até os 6 (seis) anos de idade, ocasião em que foi entregue aos cuidados da mãe por força de decisão judicial em ação de modificação de guarda. Alega, ainda, que prestou alimentos ao recorrido e portanto, não praticou nenhum ato ilícito.

O dever de convivência familiar, compreendendo o dever dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional (Constituição Federal, art. 227).

Estabelece o Código Civil de 2002:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

(...)

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;"

"Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial."

"Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos."

"Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos."

"Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

(...)"

Dispõe a Lei 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

(...)

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

V - advertência. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)

Parágrafo único. As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, podem-se extrair os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam a conduta comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade.

Para a verificação da questão relativa à presença desses pressupostos, mostra-se necessário delinear a moldura fática sobre a qual se assentou a Corte de origem para concluir pela responsabilidade do recorrente. No tocante à conduta do recorrente, extrai-se do acórdão recorrido o seguinte trecho:

"Seja como for, no caso em tela, até os cinco anos de idade o menor Fábio viveu com o pai, sob sua guarda, tendo sua genitora o reivindicado para si, pelo fato de não ser bem tratado, havendo, na época, suspeita de abuso sexual. Dada a guarda à mãe, o autor foi abandonado pelo pai, ora requerido, que mal paga - somente quando acionado - a ínfima pensão alimentícia.

(...)

As testemunhas comprovam o descaso do pai em relação ao menor.

Nesse diapasão, Santo Costa de Oliveira, disse que conhece o autor desde que nasceu, pois era seu vizinho. Este não convive com seu pai. O requerido não visita o seu filho, que se queixa de seu pai, dizendo que não tem casa e, às vezes, nem alimentação. O requerido não visita o menor, não lhe dá atenção, a qual é direcionada somente aos demais filhos. (fl1. 14 1).

Maria Elena Oliveira de Oliveira, relatou que "o autor fala que o pai não se importa com ele e que a pensão só é paga através da justiça. Salienta que o pai não dá carinho, não dá amor e atenção. As vezes quando o autor refere-se ao pai acaba chorando. Pelo que sabe o requerido não visita o autor (..)" Existe um tratamento diferente entre os filhos, os mais velhos têm tudo e Fábio não tem nem onde morar. Sabe disso porque trabalhou para a família Mascarenhas (fl. 142).

Elisabete Nunes Machado, referiu que foi vizinha do autor e de sua mãe por cerca de oito meses e nunca viu o pai visitá-lo. O autor sempre reclamou muito da falta do pai, falta de carinho, de não ter o pai presente. Há dois anos não é mais vizinha, mas convive com o autor e sua mãe e sabe que a situação não mudou (fl. 143).

Ainda, os documentos das fls. 67-83, confirmam a total desconsideração paterna. São declarações das conselheiras tutelares revelando que por inúmeras vezes, desde o ano de 2002, a mãe do requerente, ou sua avó, têm comparecido para as visitas paterna no conselho tutelar, porém, após horas de espera, a ausência do pai sempre se confirma.

Ora, isso afasta a alegação de que a mãe é culpada da ausência, pois se as visitas deveriam ocorrer no conselho tutelar, sob supervisão de um conselheiro, nada impediria a aproximação ao requerido com o autor. Simplesmente trata com desdém do filho.

Portanto, restou comprovado que a ausência injustificada do pai, ou sua violação do dever de cuidado - ato ilícito -, o que veio a provocar sérios danos ao autor."(fls. 301-302)

Quanto às condições de vida do menor, o acórdão, reproduzindo a fundamentação posta na sentença, ressaltou:

"Entrementes, evidente a precariedade das condições de vida do autor, a qual se verifica pelas fotografias juntadas, bem como pela prova testemunhal (fls. 06-11 e 141-3), sendo inclusive referido pela testemunha Maria Elena Oliveira de Oliveira, que aquele por vezes vai à sua casa para se alimentar, ou passa os fins de semana ali, por não ter alimentação em sua própria casa.

Além disso, até mesmo no acórdão que modificou a guarda do autor (fis. 159-68) já se pode ver a calamitosa situação da criança, pois, quando vivia com o pai, queixava-se de maus tratos e agora, com a mãe vive, vive como um infante miserável - nos exatos termos da palavra -, com privações materiais, sempre se apresentando na escola com roupas muito velhas, sapatos grandes, etc. Ademais, a mãe não possui condições de sustentar a si e seu filho sem a ajuda da pensão alimentícia. É o desemprego que assombra a região da campanha.

Ainda, há inúmeros processos que envolvem as partes se arrastando pelo judiciário, sendo patente a displicência do pai em saldar a divida alimentar para com seu filho. A pensão alimentícia apenas é cumprida quando se aproximam as grades do cárcere.

Nesse contexto, resta configurado o dano suportado pelo autor, que vive privado de suas necessidades básicas porque seu pai não lhe alcança condições dignas de sobrevivência, apresentando-se nesta justificativa também o ato ilícito e o nexo de causalidade necessários à responsabilização civil. Isso porque nenhuma justificativa foi dada pelo requerido a respeito das privações impostas ao seu filho, verificando-se aqui a presença do elemento culpa." (fls. 306-307)

Consoante se extrai da fundamentação exarada no acórdão recorrido, ficou demonstrada a ausência voluntária e injustificada do pai bem como o desprezo pela situação de penúria que vive o filho, porquanto o recorrente, apesar de ser" homem de posses, possui mais de mil hectares de terras, apartamento em Copacabana-RJ e frota de veículos "(fl. 307), resiste em saldar a dívida alimentar, que apenas é cumprida" quando se aproximam as grades do cárcere "(fl. 306).

Os danos sofridos pelo menor foram confirmados pelo acórdão recorrido nos seguintes termos:

"A situação material do autor sob os cuidados de sua mãe já restou analisada acima, ou seja, vive em condições extremamente precárias.

Sob sua condição psíquica, o laudo da assistente social realizado em 23-11-2006 revela: "Fábio tem prejuízo em sua vida diária, acarretando problemas em seu desenvolvimento adequado. A situação de penúria, a dependência de terceiros, a moradia precária e as situações de estresse, que via de regra vem sofrendo, fazem parte de sua vida. Aliado a isso, a consideração de abandono emocional." (fis 153-4). Já no acórdão que confirmou a guarda à genitora fora ressaltado outro laudo revelando que 'o pai não visita o filho, não o leva para passear, não lhe dispensa alimentos '(fl. 164). "(fls. 301-302)

Consoante se verifica nos autos, é evidente que o requerido vive em condições extremamente precárias, por ato voluntário do pai, que, apesar de possuir recursos, não oferece condições, sequer materiais, mínimas para uma sobrevivência digna ao filho, fato que, sem dúvida, acarretou-lhe graves prejuízos de ordem material e moral.

O descumprimento voluntário do dever de prestar assistência material, direito fundamental da criança e do adolescente, afeta a integridade física, moral, intelectual e psicológica do filho, em prejuízo do desenvolvimento sadio de sua personalidade e atenta contra a sua dignidade, configurando ilícito civil e, portanto, os danos morais e materiais causados são passíveis de compensação pecuniária.

Ressalta-se que a falta de afeto não constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever jurídico de adequado amparo material.

Desse modo, estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).

Com isso, não se está adotando a linha de julgado da eg. Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, que admitiu a reparação de dano moral por abandono afetivo, nos termos da seguinte ementa:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido."

(REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄04⁄2012, DJe de 10⁄05⁄2012)

Nesta oportunidade, diferentemente, leva-se em consideração, sobretudo, o dano moral causado pelo pai ao filho, em razão de abandono material. A reparação por danos morais, no presente caso, não trata, então, de" monetarização das relações familiares "para penalizar os infratores" por não demonstrarem a dose necessária de amor ", como entende o recorrente, mas de compensação imposta sobretudo pelo descumprimento dos deveres decorrentes do exercício do poder familiar e do dever de prestar assistência material à criança (arts. 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 e 1.634 do Código Civil de 2002; 18-A, parágrafo único, 18-B e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Com essas considerações, nega-se provimento ao recurso especial.

É como voto.

Desse modo, estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).

Com isso, não se está adotando a linha de julgado da eg. Terceira Turma, por ocasião do julgamento do REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, que admitiu a reparação de dano moral por abandono afetivo, nos termos da seguinte ementa:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido."

(REsp 1.159.242⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24⁄04⁄2012, DJe de 10⁄05⁄2012)

Nesta oportunidade, diferentemente, leva-se em consideração, sobretudo, o dano moral causado pelo pai ao filho, em razão de abandono material. A reparação por danos morais, no presente caso, não trata, então, de" monetarização das relações familiares "para penalizar os infratores" por não demonstrarem a dose necessária de amor ", como entende o recorrente, mas de compensação imposta sobretudo pelo descumprimento dos deveres decorrentes do exercício do poder familiar e do dever de prestar assistência material à criança (arts. 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 e 1.634 do Código Civil de 2002; 18-A, parágrafo único, 18-B e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Com essas considerações, nega-se provimento ao recurso especial.

É como voto.

Referências:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1087561/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 18/08/2017 . Disponível em: ...

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo de Jurisprudência n. 0609 Publicação: 13 de setembro de 2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?ação=pesquisar&livre=1087561&oper...>...